略论民法典对民法文化的消极影响

 民法典与民法文化间存在着积极互动关系。民法文化是制定民法典的基础, 其建设离不开民法典的制定; 民法典是民法文化的载体, 是民法文化的集中体现, 其本身就是一种民法文化现象, 离开民法典的具体内容, 民法文化只能是无源之水。但民法典对民法文化的发展也存在消极影响, 学界却少有留意。这主要是由于民法典作为制度与规范的结合, 与民法文化存在着本质差异; 同时民法典的制定对我国法学教育、法学研究、普法活动以及民法文化的发展也会产生一些消极影响。

一、民法文化及其基本理念民法文化是法律文化的一种, 而且是法律文化中最重要的基石, 英国法制史学家梅因指出: 民法文化是现代法律文化的典范, 民法与刑法规则的比例反映出了一个社会的现代化与文明化程度。法国著名比较法学家勒内 达维德的研究成果印证了这一点:  法的其他部门只是从民法的原则出发, 较迟并较不完备地发展起来的, 民法曾经长期是法学的主要基础。[ 1] 关于民法文化, 学界有多种定义, 但大同小异。本文采用江平先生的观点:  民法文化是法律文化的重要组成部分, 它以市民社会的政治民主为前提, 以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治等理念为内涵, 运作于社会生活而形成的社会普遍的心理态式和行为模式。[ 2 ] 从这一定义, 我们可以看出民法文化的基本理念是私权神圣、身份平等、意思自治。 民法源于罗马法的市民法( Jus c iv il) , 本质是市民法, 即产生于市民社会、适用于市民社会的法。市民社会中人们的需求是须臾不可离的, 是人的生存之本。作为生物意义上的人, 他需要占有财产, 有良好的生活条件; 作为社会意义的人, 他有社会评价方面的追求, 希望得到别人的尊重。民法正是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法。创设权利、保障权利, 更确切地说是创设私权、保障私权是民法的根本出发点和归宿; 在民法中任何私权, 均受法律保护, 具有不可侵犯性, 非依法律程序不受剥夺或限制; 民法以权利为本位, 以私权神圣为基本理念。民法以一个个市民为出发点, 关注他们的感受与需求, 在民法的慈祥般的眼里, 每个人就是整个国家。而作为个人最大的需求就是获得自由与尊重, 就是追求独立而平等的人格, 反映到民法上就是身份平等原则。几千年的民法发展, 无不以彻底否定封建身份关系对个人的束缚, 追求个人的自由和平等为宗旨; 无不以摈弃人身依附关系, 强调人格独立、身份平等为宗旨。在民法 从身份到契约的发展历史中, 身份平等的理念 既是其发展的动力, 也是其发展的目标。身份平等理念要求每个人可以自由决定自己的事, 不受任何组织和个人的非法干涉, 个人根据自己的意思处分自己的权利时, 对自己行为的后果承担责任。这就产生了民法的另一大基本理念   意思自治理念。意思自治理念要求在私域范围内, 只要不违反法律, 当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力, 而法律应尊重当事人的意思自由, 不得非法干预。意思自治理念伴随着民法的产生而产生, 从古罗马将法学家的解释作为法律渊源开始, 到18, 19世纪自由主义和个人主义影响下的私法自治原则, 再到法国民法典规定的 依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。意思自治理念逐步发展成为民法的基本理念。私权神圣、身份平等和意思自治自始至终是民法文化的基本理念, 只要市民社会及其民法存在, 这些理念就不会改变。

二、民法典对民法文化发展的消极影响

(一)民法典与民法文化的本质差异

1. 民法典的规范性和民法文化的观念性民法典是民法规范的理性结合, 其最大的特征就是其规范性。所谓规范性, 有 约束、 禁止、义务等含义, 其特征之一是客观性, 所指向的对象具体而明确, 不允许随意发挥。特征之二是具有刚性, 一经发布就有强制力, 没有多少通融的空间, 也就是没有多少自由发挥的空间。特征之三是约束性, 民法典的各项具体制度、各个具体规范都具有约束性, 指引、评价人们的行为。民法文化, 尽管有不同的定义或解释, 但核心都是强调人们对待法和法律制度的认知、评价、信仰、思想和期待, 它首先是属于主观(精神)方面, 它体现着人们的一种价值评判与选择; 其次, 它没有刚性, 允许人们自由发挥, 各主体可以根据自己的知识、立场、主观好恶得出自己的认识, 它是一种文化性的而不是制度性的; 最后, 民法文化也不具有约束力, 不论一个社会主流的民法文化是什么, 社会中的个人都不必按照该主流民法文化来指导自己的行为, 违背民法文化的行为一般只受道德的责难, 不受法律的约束。民法典与民法文化的本质区别必然导致民法典的制定对民法文化的发展产生消极影响, 具体来说, 现代民法文化强调自由、平等、私权神圣, 在作为一种文化来弘扬时, 它实质上是一种抽象意义上的追求与理念, 是观念性的东西, 我们不能将理念等同于具体行为, 将主观状态等同于客观要求, 在观念上, 我们不能强调对自由的限制、对平等的实质纠正或禁止权利的滥用。但作为规范的民法典则不能如此浪漫, 作为行为规范, 其针对的是具体的行为, 给自由的行为以指引规范, 其赋予权利的同时强调权利的行使方式与限制。所以一旦严密而完善的民法典制定出来以后, 其强大的制度张力必然对自由浪漫的民法文化的弘扬产生消极影响。

2. 民法典的妥协性与民法文化的超前性 没有立法过程的沟通和说服, 就难有人们对立法结果的认同和维护。没有妥协, 立法就很难反映人民的意志和利益。立法是一种妥协。[ 3] 纵观我国民事立法, 斗争与妥协无处不在, 首先是1986年制定的民法通则, 围绕 经济法与民法之争, 从民法的调整对象到民法基本原则, 从民事权利到诉讼时效, 每一项规定都充满斗争与妥协。随后的合同法、公司法、物权法以及刚刚颁布的侵权责任法, 在很多问题上都打上了妥协的烙印。有妥协就意味着很多超前的、激进的规定就不能进入民法典。而现代民法文化, 自罗马法到法国民法典及19世纪一系列民法典的诞生, 以自然法的思想为其哲学基础, 以私法自治、身份平等、私权神圣为理念, 以对人的终极关怀为价值取向。无不闪耀着激进的光芒[ 4] 。民法典的妥协性的规定, 必然对民法文化的进一步发展产生制约, 如物权法在妥协下按照所有制不同区分权利主体, 必然对倡导身份平等的民法文化观念产生消极影响。3. 民法典的技术性与民法文化的自由性作为一个有机联系的整体, 民法典追求技术理性, 要求严谨、准确, 而民法文化是主观、自由的, 可以是浪漫而开放的。技术理性发达会导致民法典结构严密, 排斥民法文化的熏染, 民法典本身也就成为为了防止受民法文化影响的法官造法。民法典的制定会导致那些非法典所肯认的民法文化在司法实践中, 得不到支持与运用, 会导致民法文化的一元化。同时, 民法文化发展一般以民法典为载体, 在严谨、准确的立法语言中, 人们也很难再根据时代的变化自由地提炼、宣扬新的民法文化。民法典的技术性也不利于那些被民法典承认 的民法文化弘扬, 如民法文化的核心身份平等, 在法国民法典中的表述是 所有法国人都享有民事权利, 远没有独立宣言所使用的 人人生而平等, 造物者赋予他们若干不可剥夺的权利, 其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利话语激动人心; 民法典中即使是赋予权利, 给人的感觉也是被授予的权利, 没有那种天赋人权文化对权利的弘扬直接。

(二)民法典的本位转变对民法文化的消极影响渗透着自然法思想的罗马法保护奴隶之外自由民的权利, 提倡自由民 法律面前人人平等, 制约或消除家长权和夫权等, 保护子女的财产和婚姻自主权和婚姻中妇女的平等地位, 承认财产神圣不可侵犯, 契约以当事人之合意为生效的主要条件。罗马法的这些规定开启了现代民法文化的自由、平等、私权神圣的源头。伟大的文艺复兴中, 西方近代启蒙思想家们提出了天赋人权、自然权利的思想, 其中既包括个人的人身权利也包括财产性权利, 1789年法国人权宣言就宣告: 财产是神圣不可侵犯的权利。随后1804 年的法国民法典在自然法思想和个人主义的指导下, 确立了所有权神圣、意思自治和过失责任   近代民法的三大原则。至此, 民法文化中的自由、平等、私权神圣理念发展到了顶峰, 此时民法典对民法文化的弘扬显然是有积极作用的。但随着自由资本主义向垄断资本主义的转变、经济增长向环境保护转变、个人本位向社会本位的转变, 民法很快由近代民法向现代民法转变, 其主要特征就是传统的私权神圣、契约自由原则受到越来越大的限制, 个人本位、权利本位开始向社会本位转变, 自由责任原则开始向无过错责任发展[ 5] 。如针对私权神圣, 1896年德国民法典 第903条规定:  以不违反法律和第三人的权利为限, 物的所有人得随意处分其物, 并排除他人的任何干涉。针对契约自由,  服从契约 、 强制合同大量出现, 我国合同法第289 条规定:  从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。针对平等原则, 劳动合同法、消费者权益保护法等按照不同主体的身份大量出现。这些都是民法典向社会本位转变的表现与证明。而民法文化几千年来却始终如一, 那就是身份平等、意思自治和私权神圣, 因此现代民法典的这些新内容无一不对民法文化形成了相当大的冲击, 客观上必然会对民法文化的弘扬产生消极影响。有人认为伴随着近代民法向现代民法的转变, 民法文化也应当有所转变, 应体现民法典本位的社会化, 私利神圣、契约自由的限制化, 平等的相对化。笔者认为这是绝对不允许的, 民法文化所蕴含的身份平等、意思自治和私权神圣历经几千年的发展与沉淀, 引领了市民社会的建立与形成、个人的自由与解放, 民法文化已不仅仅是一种法律文化, 其超越自身已经成为整个社会自由、平等文化的一部分。我们说到民法文化时就自发自觉想起自由、平等、私权神圣等理念, 而不能想到自由是有边界的、平等是相对的、权利是受到限制的。这些新的变化只能在民法典中予以规定, 却不能在民法文化中予以弘扬。具体到我国民法典的制定, 无论是从已经公布民法典草案, 还是已经颁布的将来作为民法典内容的物权法、合同法, 无不体现着现代民法的特征。在新颁布的物权法中, 物权受到诸多的限制, 从物权的确认、保护到物权的变更、消灭, 都需要受到行政规划、行政许可、行政征收征用、行政登记及环境保护等方面的限制, 导致有的学者提出了 物权立法应以社会为本位的呼声[ 6] 。以这些规定为未来民法典的内容, 必然导致我国的民法典处处显现出对权利的制约, 对自由的限制和对平等的干涉, 进而对我国民法文化的弘扬将是致命性的打击。

(三)有关民法典的法制宣传、法学教育和法学研究导向对民法文化的消极影响我国的法制宣传一直存在一些问题, 主要表现在: 一是宣传方法模式化, 不外乎举办讲座、上街咨询、组织考试、印发资料、拉横幅、贴标语、出宣传栏、设宣传站等形式。二是注重公民学到了多少部法律, 记住了多少法律条文, 而忽视了法律理念的植入、法律精神的培育、法律文化的弘扬。一些法制宣传教育资料或教材要么是国家有关法律法规的简单汇编, 要么是枯燥乏味的法理阐述和法条解释。三是为了教育民众、普及法律常识, 让公民遵法守法, 缺少对公民平等、自由、私权神圣理念的宣传弘扬。关于民法内容的普及与宣传, 在未制定民法典之前, 由于缺少法律文本, 一般以教材作为宣传材料, 教材中一般都有关于民法文化的内容, 民法 文化中的自由、平等、私权神圣等理念可能还有机会成为普法宣传的对象, 一旦民法典制定出来以后, 法制宣传似乎找到了一座 富矿, 将只会以民法典的文本为宣传对象, 宣传的将是一个个生硬的制度、一条条死板的条文。而且法制宣传几乎都是在政府部门的主导下进行, 政府部门出于管理方便、教育人民、减少对抗的需要, 往往更愿意宣传那些禁止性、约束性的内容, 民法文化的宣传可能会有意无意地被忽略与歪曲。改革开放初期, 民事立法过程中经济法学派与民法学派的争论, 迫使民法学界不得不加强对民法文化的宣传与教育。但随着市场经济的建立、民法通则的颁布, 民法文化的宣传很快进入了一个低谷, 取而代之的仍是概念法学、阐释法学为主的法学教育。这一点从法学教育所使用的教材就有反映: 旧中国和上世纪90年代初的民法教材一般多有关于市民社会、民法本位、民法精神等理念性内容, 而新的民法教材则一般只有民法具体制度的内容。同时受教育部教学评估的影响, 教学中必须按照教学日历和教学大纲的要求进行, 而作为高等学校法学专业核心课之一的民法, 其内容包括所有的民法典的规定, 从总论到物权、债权, 内容庞杂, 为了赶上教学进度, 教师不得不压缩每部分的内容, 过去老师用半学期讲市民社会、民法精神、民法理念等内容的时代一去不复返。就笔者的了解, 现在法科学生对民法文化的了解要远低于十年前的学生。在法学研究上, 我国的学术研究者独立性较差, 从政法法学, 诠释法学到社科法学[ 7] 无不围绕着权力部门的指挥棒转, 今天的中国民法学研究也不外乎对策法学和 诠释法学, 对民法文化的研究向来不太重视。通过中国知网检索得知, 以民法文化文化为题的论文只有52 篇, 且内容上多分析我国古代的民法文化的特点, 很少有重量级民法学者的作品, 只有5篇发表在法学核心刊物上。而众多民法学论著的研究重点基本集中在民法制度、规定的设计上, 如对某一制度的介绍、分析和评论, 评价民法典草案的相关规定, 民法典的体例设计等, 只是迫于民法典立法的需要, 对未来民法典的精神、品质等引起了部分学者的关注。可以预见, 在民法典制定出来以后, 整体上讨论民法典的精神、品质等已无迫切必要, 迫于民法典的具体适用, 民法学的研究将主要以分析阐释民法典的各项具体制度、规定为重点, 民法文化的研究与弘扬将进入一个低谷。

三、民法典对民法文化的消极影响的克服民法典的制定对弘扬现代民法文化有消极影响, 同时我国传统民法文化又强调礼主刑辅、身份本位、义务本位, 诸法合体以刑为重、强化权威服从和顺民的观念, 多以暴力、惩罚、强制、专政为特征, 与平等、自由、权利神圣的现代民法文化格格不入。因此, 克服民法典制定对现代民法文化的消极影响, 任重道远, 我们至少应做好几个方面工作:

第一, 在民法典内容上, 要体现出民法的固有品性。民法典尽管是一些规则的排列组合, 但其作为一个整体仍是鲜活的, 是有精神、有思想、有固有品性的, 民法的固有品性乃在于保障人权、维护人性, 推动人的成长和发展[ 8 ] 。中国民法典要继承和坚持民法的固有品性, 以人为本, 坚持以人(包括能够作为人的组织)为根本出发点, 并以人的彻底解放为终极关怀, 这是数千年人类民法文化发展、积累的结果。唯其如此, 中国的民法典才能成为鲜活的、有思想精神的综合体, 不单是制度的排列、规则的累加。中国民法典的固有品性需要通过民法典的内容体现、反映出来, 因此需要在民法典的内容上多下工夫, 将体现民法文化的平等、自由、私权神圣体现于具体内容之中, 在总则部分要有这些内容的原则性规定, 在分则部分要以权利的彰显展开, 以权利的保障收尾。

第二, 在法制宣传上, 要加强民法理念的倡导。要克服以往重法律规范, 轻法律精神, 重义务性规范, 轻权利性规范的法制宣传弊病, 增加理念性、权利性的内容,  塑造一种全面的法制宣传教育理念。即法制宣传教育要满足人的全面自由发展的要求, 在法制宣传教育的内容和方式上, 不仅要普及法律知识, 也要传播法治思想、弘扬法治精神, 更要在倡导社会主义法治理念上多做文章[ 9] 。应改变过去只重视学习法律条文而忽略法律观念、法律意识、法律思想、法律精神的宣传、渗透、启蒙的倾向, 变学习抽象、枯燥、定义式的法律条文为法律文化的启蒙、法律实践的运作。

第三, 在法学教育上, 要弘扬民法精神。所谓民法精神就是私权精神, 就是权利神圣、自由平等、保护人、成就人的精神。从古到今的民法无不是权利法, 权利一直贯穿始终, 从近代民法到现代民法, 民法虽然经历了所有权绝对到所有权限制,  合同自由到合同自由缓和的过程, 曾高举私权神圣、契约自由的大旗, 引领整个市民社会为权利而斗争, 即使是现代民法, 尽管强调对绝对自由的限制, 但仍然以权利保护、意思自治为基本原则。对当前流行的私法的社会化、 社会本位论要保持清醒的认识, 正如台湾学者王伯琦指出: 所谓社会本位之法制, 亦惟权利本位法律之调整, 绝非义务本位法律之复活也, 法国1804年之拿破仑民法, 为典型之权利本位法律, 而以契约自由, 权利之不可侵, 及过失责任为其基本原则。凡此三大原则, 迄今仍为自由世界各国法制之基础。诚然, 在各种立法中, 确有对此三大原则之限制, 但此仅属原则之例外, 拿破仑法典中之三大原则, 谓其已有修正则可, 谓其已非原则, 予未见其然也。[ 10] 我们绝不能在权利本位还未在中国弘扬的时候就跨越性地提出对权利限制, 以社会为本位, 这对传统民法精神的倡扬是极其有害的。

第四, 在法学研究上, 应加强对民法文化等基本理念、理论的研究。我国学界对民法文化的研究明显不足, 上个世纪90年代以来有学者撰文讨论民法文化问题, 但只讨论了民法文化的概念和外延, 未从制度层面对民法文化进行深入的剖析, 内容也缺乏系统性。所以, 国内需要将民法放在文化背景下, 且以法律文化、民法文化来反思民法典的系统性研究成果问世。[ 11] 我们提出了民法的现代化, 如果说民法典是民法现代化的硬性指标的话, 那么民法文化则是我国民法现代化的软性指标, 民法典的各项规定若没有民法文化的熏养就无法内化为人们的自觉行为, 也就很难实现人们对于民法典的期望。因此, 必须不断加强与深化对民法文化的研究。总之, 民法典对民法文化的消极影响我们要有充分意识, 不能因为民法典制定出来了, 就认为民法文化的发展达到了顶峰, 就放松了对民法文化的研究、宣传与弘扬, 否则民法典对民法文化的上述消极影响将会被渐渐放大, 最终使整个民法文化倒退。